Internación provisoria del adolescente

Internación provisoria del adolescente

Manuel Jesús López Lara.

27 de Febrero de 2011.

Un tema complicado a la hora de su aplicación debido al conflicto que producen los principios generales consagrados en instrumentos internacionales y la restrictiva interpretación de la ley. Los distintos tratados internacionales en relación a la responsabilidad penal adolescente establecen que como medida de último recurso el menor puede ser privado de su libertad, hay muchas razones que sirven para esgrimir esta idea tanto sociológicas (afectación en su reintegración dentro de la sociedad) como psicológicas (estigmatizar al adolescente como un mal elemento), estableciendo ante todo él interés superior del niño.

El interés superior del niño es un principio algo oscuro dentro de este catalogo de nuevos derechos que nacieron para los niños y adolescente ya que es susceptible a diversas interpretaciones e incluso se podría pensar en una especie de proteccionismo encubierto, pero claro esta de que la más fiel interpretación de este principio es la de entregar al adolescente todos los derechos y garantías que están consagrados tanto en las legislaciones vigentes internas de cada país como lo establecido en los distintos instrumentos internacionales de la materia.

Al tener el adolescente todo el catalogo de derechos, también se añaden las cargas que este deberá soportar, obviamente matizadas a la realidad de los jóvenes diferenciándose del derecho penal del adulto al tener un trato especial, aunque con muchas alusiones explicitas, dentro de la ley 20.084, al mismísimo Código Procesal Penal, o sea, utilizando parámetros pensados para mayores al momento de legislar siendo aplicado a menores de edad, como un claro ejemplo, el plazo de la suspensión condicional del procedimiento que son los mismo para un adulto como para un adolescente.

Dentro de estas instituciones y contemplada en la ley 20.084, nos encontramos con la internación provisoria, como medida cautelar, institución muy afines con la prisión preventiva, pero en distintas condiciones y con distintas duraciones, aunque la ley nada dice al respecto, algo que vino a dejarnos más claro la ley 20.191.

¿Cuándo se debe aplicar la internación provisoria al adolescente?

La internación provisoria aparece contemplada en el artículo 32 de la ley 20.084, artículo que no define claramente a la institución, pero establece Las directrices y da los parámetros dentro de los cuales esta medida cautelar es posible aplicarla.

Al parecer, la ley es muy clara al respecto de cuando se debe aplicar la internación provisoria al adolescente. La primera barrera  es objetiva, que se trate de un adolescente con imputación de alguna conducta que de ser cometidas por una persona mayor de dieciocho años constituiría crimen, la segunda barrera es lo que establece el artículo 33 de la ley 20.084, el principio de la proporcionalidad, el juez en ningún caso podrá decretar medidas desproporcionadas en relación a la probable sanción que pudiese aplicar en caso de condena y la tercera barrera es de carácter argumentativo, por parte del ministerio público, que debe lograr demostrar con supuestos materiales la necesidad de cautela.

En la primera barrera, el delito es en abstracto, no se ve la posible pena que se pueda aplicar, si no que dice relación con el tipo delictual que corresponde. Si es un delito de crimen, recién se puede discutir la internación y pasar a la segunda barrera, en esta se habla de proporcionalidad, que la medida no debe ser más gravosa que la posible condena y viendo que la mayoría de las sanciones para los adolescentes infractores no son privativas de libertad, entonces la medida de internación provisoria, seria a todas luces, más gravosa y desproporcionada que cualquier pena no privativa de libertad a la cual pueda ser condenado el menor, entonces en este punto se ve a esta medida cautelar cada vez más limitada y al ser armonizada con el articulo 33 y además con el articulo 26 en sus incisos 1ero. (“La privación de libertad se utilizara solo como medida de último recurso”) y 2do. (“En ningún caso se podrá imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza”) se reafirma aun más la idea. La tercera barrera, de índole más argumentativa,  Esta estrictamente relacionada con la habilidad deductiva que el fiscal tenga en el caso de sustentar presupuestos facticos que demuestren la necesidad de esta cautela.

Ahora y acorde a lo establecido en las reglas de Beijing en su numeral trece, trata explícitamente el tema de la prisión preventiva en 5 puntos, de los cuales deja bastante en claro que siempre se debe optar por distintas medidas antes de la privación de libertad, pero tampoco la descarta por completo, por que en los puntos 3,4 y 5 hablan del tratamiento que debe tener el menor si se encuentra en la situación de la internación provisoria. Se deja entre ver entonces que existe cierta predisposición que podría entenderse como adecuada, pero que al leer los dos primeros puntos (en relación a que la privación de libertad es el último recurso), guardan una cierta armonía estas normas; pero restringiéndonos a la realidad, esta medida se hace más popular debido a que no existen medidas sustitutorias eficaces como para poder aplicar de forma certera a los adolescentes, de esta manera vemos que se vuelve ineficaz el sistema en si.

En este punto entonces encontramos muchas contradicciones, se trata como de ultima ratio el hecho de privar a un adolescente de libertad, pero al haber recursos insuficientes, se recurre a la internación provisoria, punto que también hace contradicción con el principio de proporcionalidad y los tipos de penas que le son impuestas a los adolescentes (Las no privativas de libertad), el gravamen es evidente y es una realidad debido a que los jueces cada vez están otorgando mas internaciones provisorias, este fenómeno tiene dos posibles respuestas, los adolescente están actuando cada vez de forma más violenta o esta medida cautelar se está aplicando mal.

http://www.lexweb.cl/internacion-provisoria-del-adolescente

El Principio Penal de la Proporcionalidad

El Principio Penal de la Proporcionalidad

Manuel Jesús López Lara

30 de Abril de 2011

Nos encontramos, dentro de los principios rectores del Derecho Penal, con un principio, a mi juicio, un tanto postergado por los jueces, poco considerado por el legislador y claramente desconocido para la sociedad en general. Me refiero al principio de Proporcionalidad.

Argumento lo anterior debido a la relación que existe, no solamente por el hecho lesivo cometido por el criminal (en proporción al castigo o pena que merece por la comisión de este hecho), si no que también por ciertas medidas precautorias que son claramente transgresoras de este principio, como lo es la prisión preventiva en ciertos casos, al ser decretadas de por los jueces y la poca relevancia que los legisladores le restan a este principio, al establecer márgenes estrictos al momento de determinar la pena, o muchos métodos procesales que evitan o remiten la pena corporal en justa proporción la actuar delictual, atenuando o dejando sin pena a este transgresor. Para que referirse al vox populi, que al momento de hacer mediática una causa penal de alta connotación social, desean las penas del infierno para el sindicado culpable.

El principio de proporcionalidad consiste, en la reacción del Estado frente a un ataque efectuado a un bien jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una sanción penal. Pero esta sanción no puede ser antojadiza o arbitraria por parte del poder punitivo del Estado, ya que la gravedad de la pena debe guardar estricta relación con el injusto penal, que vulnera a este bien jurídico protegido, determinado por el legislador. En este punto convergen distintos principios rectores del Derecho Penal, como el principio de legalidad, ya que, el hecho determinado por el que se intenta juzgar a este, debe haber estado con anterioridad establecido en una ley Penal, describiendo la conducta a través de un elemento esencial de la Teoría del Delito, la tipicidad.

Notamos que los principios en si no pueden verse como instituciones rígidas e inconexas, esto le da certidumbre jurídica al hecho de privar a una persona de libertad, y el principio de la proporcionalidad, vela por que esta privación no sea excesiva, pero que tampoco sea irrisoria, busca el equilibrio, quizás no matemático, debido a que es imposible, pero si social en cuanto al hecho lesivo y la pena por su realización.

Pero este equilibrio no es caprichoso, y se deben tomar en cuenta ciertos factores al momento de determinar la pena precisa, en detrimento del hecho acaecido que vulnera el bien jurídico protegido; estos son:

La magnitud de la lesión; vinculado a la puesta en peligro del bien jurídico protegido en pos de una convivencia pacífica, legitimando la actividad represiva del Estado. Cercanamente relacionado al principio de lesividad (otra vez nos encontramos con principios Penales convergentes)

La intensidad del reproche a su autor; ha de tenerse presente al momento de determinar la gravedad del castigo estos dos elementos, la reprochabilidad y la intensidad. Volvemos a vincular a un factor con otro principio rector del Derecho Penal, el de Culpabilidad.

Por último, la nocividad social del comportamiento; se ve afectado de forma directa el sentimiento de seguridad y la conciencia jurídica de la sociedad, por la desobediencia del hechor a los mandatos y prohibiciones que establece el ordenamiento jurídico, siendo preponderante para así determinar la pena.

Ahora, estos mandatos se ven disminuidos por la legislación Chilena, dejando un escaso margen al juez para poder aplicar este principio, fijando reglas estrictas al momento de valorar las conductas punibles, a través de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, obviando y modificando las penas para el caso concreto, también citando el caso del artículo 69 del Código Penal donde señala los limites de cada grado en que el tribunal podrá determinar la cuantía de la pena en atención a las circunstancias agravantes y atenuantes y la mayor o menor extensión del mal producido.

A la luz de este análisis de la proporcionalidad, cabe consignar, que el principio en sí, es bastante relegado ya que no es aplicado en su máxima expresión y se ve atenuado por las normas estrictamente establecidas por el legislador penal.

A su vez, se debe entender este principio como una garantía del imputado frente al poder punitivo del Estado, ahora en relación a las medidas cautelares, como por ejemplo, la prisión preventiva, ¿Se da una correcta aplicación de esta institución?, ya que en los casos de privación de libertad por esta medida, y que terminan con personas tras las rejas durante la investigación de un delito; y a la resolución de esta investigación, se determina que la persona privada de libertad es inocente. Me hace preguntar ¿Esta medida fue proporcional?

Ahora, en relación a las garantías procesales Penales, que obviamente tienen presupuestos establecidos por la ley, ¿se hacen proporcionales, en estricta relación, con la seguridad social y la conciencia jurídica de la sociedad en relación a la nocividad social del comportamiento del hechor?; dejando en claro que los beneficios procesales no están establecidos para todos los delitos, pero aun así, generan cierta incertidumbre en el colectivo de la sociedad.

Entonces esta demás preguntarse el por qué la sociedad no es capaz de entender el principio de proporcionalidad, ya que ellos simplemente ven salir fácilmente de la cárcel a los imputados sin ir a una razón jurídica más de fondo.

Habrá que preguntarse entonces de quien es el problema; ¿la mala aplicación del principio?; ¿El poco interés de la política criminal en la manifestación de este?; o ¿la percepción de inseguridad de la sociedad frente a un sistema que se le hace imposible entender?

http://www.lexweb.cl/el-principio-penal-de-la-proporcionalidad

Violación dentro del Matrimonio

Violación dentro del Matrimonio

Manuel Jesús López Lara

10 de Junio de 2011

Dentro del articulado del código penal nos podemos encontrar con el delito citado en el titulo de la columna.

El articulo 369 inciso cuarto:

"En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los
delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con
quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:
1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó
3º del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará
sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena
fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a
requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados."

El legislador introduce en el Código Penal una extraña hipótesis, a mi criterio. A esto, la Fiscalía responde no invocando el artículo que solucionaría la "problemática familiar", si no que solo invocando al artículo 361 (correspondiente al delito de violación).

Es comprensible que su actuación tome este rumbo y no el planteado por el código penal, ya que a todas luces nuestro código se ha quedado en el pasado.

El punto planteado se reafirma en la siguiente sentencia:

http://www.lexweb.cl/violacion-en-el-contexto-de-violencia-intrafamiliar#content-top

Ahora, a opinión de los participantes de esta comunidad jurídica, se les plantea la siguiente interrogante, en relación a la ley 20.066 (de violencia intrafamiliar) y a lo expuesto recientemente ¿por qué esta normativa especializada no hace eco en estos asuntos, pero si en otros de menor relevancia? (como ej. el delito de lesiones o el de maltrato habitual).

http://www.lexweb.cl/violacion-dentro-del-matrimonio

La teoría doctrinaria de Günther Jakobs

La teoría doctrinaria de Günther Jakobs[1]

Manuel Jesús López Lara

19 de Agosto de 2011

El Derecho Penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht) y el Derecho Penal del enemigo (Feindstrafrecht)

Este concepto se ha vuelto polémico, sobre todo en las últimas décadas. En el año 1999, en Berlín, fue celebrado un Coloquio de Derecho Penal, en el cual Jakobs re introdujo la teoría objeto de análisis, siendo muy criticado por los otros participantes.[2]

Como escenario de estudio, se encuentran los posibles peligros que esta actual sociedad de riesgos eventualmente podría generar, y a través de la descomposición de las teorías clásicas contractualistas del Estado de autores como Hobbes, Fichte y Kant, establece como idea contrapuesta al Derecho Penal del ciudadano, El Derecho Penal del enemigo.

Para el autor que plantea esta visión, el “enemigo” es un sujeto que, mediante su accionar, ya sea de forma individual o dentro de una agrupación organizada, ha dejado de lado las normas establecidas dentro del ordenamiento jurídico, el Derecho; de forma permanente y no ocasionalmente; es una persona que no afianza la mínima certidumbre cognitiva de su comportamiento particular y manifiesta esta falencia a través de su exteriorización.

Se distingue entre un “ciudadano” y un “enemigo”, porque este último comenzaría su transformación frente a la sociedad mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas.

Durante la transformación, el cambio de este sujeto frente a lo social y jurídicamente establecido, dejando de lado, completamente las implicancias personales que pudo haber tenido con la acción disvaliosa concreta, se produciría un ambiente cierto, real, de peligrosidad dentro de la comunidad, al que habría que enfrentar enérgica y raudamente a través de un ordenamiento jurídico especial. De esta forma, excepcionalmente, atribuiríamos, particularmente, la peculiaridad[3] de interpretarlo como “Derecho de las medidas de seguridad” aplicables a sujetos que pueden representar un peligro para la sociedad.

La línea entre el “ciudadano” y el “enemigo” quizás puede parecer totalmente indefinida y arbitraria. Pero el supuesto de la separación entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo va determinado por características personales atribuibles al sujeto, que, por muy personales que sean, no dejan de ser objetivas, y miradas desde cierto punto de vista, serian totalmente contrarias al Derecho Penal de actos, pero que aun así, estas circunstancias ajenas al hecho punible, son consideradas por muchos ordenamientos jurídicos – por no decir la mayoría, al momento de establecer una pena – ya sea agravando o atenuando el castigo.

Francisco Muñoz Conde plantea en qué consiste este concepto y nos emplaza a “la búsqueda de la fuente original”[4].

Se puede extraer de lo establecido por Muñoz Conde que, el Derecho Penal del enemigo es el conjunto de normas Penales “sui géneris” aplicables a cierto tipo de delincuente, inicialmente, autores de delitos económicos, pero últimamente, a quien comete hechos terroristas, de narcotráfico, o es autor de delitos de delincuencia organizada.

Serían reglas diferentes a las del Derecho Penal normal o aplicables al ciudadano “normal”, infractor de otros ilícitos, el cual sí contaría con los Derechos y garantías reconocidas por el Derecho Penal moderno consignadas en las constituciones y convenios internacionales.

Se trataría de dos Derechos Penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos en un mismo ordenamiento o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sería una “no persona”, por lo tanto no puede ser tratado como tal. Se podría, advierte, llegar a los extremos de autorizar torturas para lograr la confesión o delación de cómplices. Los términos y Derechos quedarían suspendidos a conveniencia de la autoridad.

El concepto, como ya se ha señalado fue deducido de autores, sobre todo contractualistas, por Günther Jakobs en 1985 y más recientemente vuelto a retomar en la fecha anteriormente expuesta, surgiendo desde entonces muchas inquietudes. La similitud entre el delincuente y un enemigo plantea entre otras dudas las siguientes: ¿quién establece esa característica de enemigo?; ¿no importa la existencia de una lesión a un bien jurídico?; ¿cuáles serían los límites de ese Derecho Penal del enemigo?; ¿es compatible con el Estado de Derecho y la democracia, con los pactos internacionales suscritos por algunos Estados?; ¿Cómo se neutralizaría a esos enemigos?

Muñoz Conde Divide en 2 grupos a la problemática, en el primero hace dos preguntas: 1a. ¿Quien define al enemigo y cómo se le define? y 2a. ¿A qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades de dicho concepto con el Estado de Derecho y la vigencia del principio de igualdad.

Los fundamentos que sirven de base a esta teoría, realizada por Jakobs, están planteados en el libro “Derecho Penal del enemigo” del año 2003, en el cual se plantea la tesis y la contra tesis – a cargo de  Manuel Cancio Melia – basada en – como fue establecido anteriormente – teorías contractualistas de autores clásicos, los cuales a pesar de tener ideas propias al respecto, siempre contemplan un punto en común, la idea de que la persona que transgrede el “pacto social”, va en contra de lo establecido por el ordenamiento jurídico social, por ende merece ser tratado como “no persona”, alguien ajeno al pacto que no está en estado de sociedad, se encuentra en un “estado de naturaleza”, por su actuación lesiva, se entiende que no quiere pertenecer a la sociedad, rechazándola a través de esta afirmación.

Estos autores comprenden entonces que esta persona no puede ser considerada como un ciudadano más, si no que este debe ser visto como un “enemigo”, y la sociedad a través de la fuerza y sin contemplar ningún tipo de reparo, debe combatir este tipo de conductas y no de forma posterior a la realización de la conducta dañosa, si no que previamente, el fin es evitar que se cause el daño, pero a través de esta medida, se deduce que el Derecho Penal del enemigo lo que busca como objetivo principal es “la eliminación de un peligro”, a diferencia del Derecho Penal del ciudadano, que simplemente busca “mantener la vigencia de la norma”, en respuesta a la afirmación del transgresor.

Complementando la idea, Cancio Amelia, estima que el “Derecho Penal del enemigo”, no es Derecho en sí, si no que todo lo contrario este sería un “no-Derecho”, ya que este al momento de ser empleado deja desprovisto de cualquier tipo de garantías a quien se le está aplicando esta forma de castigo, con un solo fin, el de proteger a la sociedad de cualquier amenaza eliminando este peligro, pero en el transcurso de la utilización de estas medidas, se vulneran muchos principios esenciales que son imperativos en su aplicación y que se dejarían de lado en menester de un “fin mayor”.

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[1] JAKOBS, Günther-CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003

[2] El volumen con todas las ponencias presentadas en la Academia de Ciencias de Berlín-Brandeburgo en esa reunión internacional del 3 al 6 de octubre de 1999 se publicó en alemán a finales del año 2000 y recientemente se publicó la versión en español, coordinada por Francisco Muñoz Conde, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, 484 pp.  

[3] Hago hincapié en la forma excepcional, particular y peculiar de esta aplicación de medidas de seguridad que a mi criterio, si es que esta idea llegase a ser aplicable, debiese tener. En estricta relación a distintos principios Penales que podrían verse vulnerados y con el fin de poder asimilar esta teoría a la realidad actual sin tener que necesariamente transgredir Derechos fundamentales para poder otorgar seguridad a la ciudadanía que compone a la sociedad.

[4] Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal del enemigo. Conferencias magistrales, no. 6, México, INACIPE 2003, 44 pp.

http://www.lexweb.cl/la-teoria-doctrinaria-de-gunther-jakobs

Artículo 21 de la Ley 20.066. Tipo Penal de lesiones en contexto de Violencia Intrafamiliar.

Artículo 21 de la Ley 20.066. Tipo Penal de lesiones en contexto de Violencia Intrafamiliar.

Manuel Jesús López Lara

25 de Septiembre de 2011

La materia sujeta a análisis en la columna trata exclusivamente del tipo penal de las lesiones pero visto desde el contexto de la Violencia Intrafamiliar, reformas,  que la Ley en comento, realizó al Código Penal y que de una forma u otra podrían ser bastante polémicas, en relación al sentido que la norma toma y el agravamiento que establece a las penas sobre este delito, en la modificación del mismo Código.

El art. 21 de la Ley 20.066 modifico varias normas del Código Penal en relación a las lesiones en contexto de violencia intrafamiliar y para este efecto lo que nos interesa fundamentalmente es conocer las modificaciones que tuvieron el art, 400 y el 494 n°5 del Código Penal

El art. 494 n°5 modificado por el art. 21 de la ley 20.066 nos señala:

“Artículo 494 N°5: El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.”

Esta Ley derechamente excluye a que el fiscal o el tribunal investiguen y o sancionen una lesión entre personas que se encuentran comprendidas en el art. 5 n°2 de la ley 20.066 que pueda clasificarse como lesiones leves, ya que esto puede entenderse como falta, de esta manera, cualquier lesión por mínima que sea, provocada por sujetos dentro del contexto de violencia intrafamiliar será constitutiva a lo menos del tipo penal de lesiones menos graves, prevista y sancionado en el art. 399 del Código Penal, de esta manera lo que hizo el art. 21 de la ley 20.066 fue excluir la falta de lesiones leves en violencia intrafamiliar, no agravar el tipo.

Y también el art. 21 de la ley 20.066 modifico al art. 400 del Código Penal en el sentido que señala que cualquier tipo de lesión delictual en contexto de violencia intrafamiliar será penada con la pena asignada al crimen o simple delito aumentada en un grado

“Artículo 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.”

¿Qué pasa si las lesiones son clínicamente leves?

El fiscal investigara en atención al art. 21 y 494 N°5 del Código Penal, el simple delito de lesiones menos graves y en este evento, es decir, en que la lesión clínicamente sea leve, respetando el principio de non bis ídem, este simple delito de lesión menos grave, cuya apreciación clínica es leve, no se le aplicara la norma del art. 400

¿Qué pasa si la lesión es clínicamente menos grave?

El fiscal o el juez, en su caso, en la etapa procesal correspondiente, investigara y o sancionara el simple delito de lesiones menos graves pero al analizar la pena correspondiente a ese autor le aplicara la pena que le corresponde a una lesión grave ya que está obligado a hacer uso de lo que dispone el art. 400 del Código Penal porque este es imperativo y no facultativo.

Columna escrita con motivo de la charla “La Violencia contra la Mujer y el Delito de Femicidio en Chile”, En la que todos los usuarios de LexWeb son invitados a participar.

http://www.lexweb.cl/articulo-21-de-la-ley-20-066-tipo-penal-de-lesiones-en-contexto-de-violencia-intrafamiliar